法律的最后依据
南宋的小朝廷，把岳飞父子判处死刑，罪名是“莫须有”。就“莫须有”这三个字，讨论了近千年，讨论到最后“莫须有”变成了无罪名的的代名词。其实穷根究源地研究，“莫须有”是针对岳飞父子抗拒南宋小朝廷高宗皇帝连发十二道金牌阻止他们父子继续进攻金军而所获的“抗旨”罪名，岳飞父子不服罪名的自辩而言的。岳飞父子提出为什么抗旨的理由是，“将在外，君命有所不受。”
“将在外，君命有所不受”的理由是什么？它是根据军事形势的需要，当在外的主将觉得自己对当前军事形势的判断是正确的时候，可以拒绝君命 ―― 皇上的圣旨。秦桧认为抗旨就是触犯法律，就是死罪。秦桧认为岳飞父子的辩解理由是不存在的，是莫须有的。但是中国的文人为了突出秦桧的奸臣相，把秦桧脸谱化了。认为秦桧判决岳飞父子的死罪是没有罪名的，而且这个没有罪名的话是秦桧自己承认的，这就闹出了千年的大荒唐。秦桧是奸臣，但奸臣不等于愚蠢，也正因为秦桧是奸臣，所以做事为人有很大的欺骗性。如果没有欺骗性，充其量是蛮横，是强凶霸道，强凶霸道是谈不上奸不奸的问题。强凶霸道是赤裸裸的野蛮不野蛮的问题，凶狠不凶狠的问题，残忍不残忍的问题。而奸臣是隐蔽的野蛮、凶狠、残忍，不然就不是奸臣。奸臣之所以难以识别，就在于奸臣是隐蔽的，伪善的，假装公正的。忠臣和奸臣的区别在于，忠臣只有一个目的，而且直来直去，而奸臣和忠臣表面是同样的目的（比如古代同样宣称是为了本国、为了人民、在现代则增加了更多的内容如为民主、为人权……），其实是另有算盘，为了达到隐蔽的目的，利用一切可以利用的法律道德宗旨为理由，打击那些表里一致的忠臣。忠臣根据形势的变化为了本国、本国人、本团体或者本组织的生存和发展常常提出一些可行性的意见，而这些可行性意见往往和原教旨是相违背的，奸臣为了达到私人目的最有效的就是利用原教旨，攻击忠臣是背叛了原教旨，是个叛逆者，借以除掉忠臣。如西汉时期的王莽完全是以复古为篡权手段的。再如当代中国的邓力群也是以改革派是背叛了马克思列宁主义为借口的。因为原教旨主义是打着维护原教旨主义的旗号，有现成的教旨理由可用，在原教旨盛行的时代特别容易使普通人难辨是非，甚至使忠臣在当时反而给人以离经叛道的奸臣的假象，而奸臣在当时却给人以忠贞不二的幻象。上面说过忠臣和奸臣的目的是不一样的。至于如何判断两者的目的，在当时互相攻击的情况下是无法判断的，大部分只能假以时日，由事实来判断，由历史来判断。至于原教旨主义是否一定是奸臣也不是一个标准，只是一个重要的参考标量。中国上历史上著名的有王安石变法，张居正的一条鞭法等等，当时有许多大臣都是反对的，其中如司马光、苏轼都是反对王安石变法的，但是他们确实不是奸臣，而是忠臣，只是认识上有问题。所以忠奸的问题是很难以是否坚持原教旨主义来作为最后的区分界限的，这也就是为什么奸臣往往打着原教旨主义的原因。但是原教旨主义者们反潮流，反改革是可以认定的。
岳飞父子提出的“将在外，君命有所不受”的辩解理由的根据什么？这条理由如果是军事条例，显然是鼓励军队造反，是任何朝廷都不会制定的。那么它为什么又是军事行动的一个准则，而且这个准则应该必然起源于南宋之前（不然岳飞父子不会以此为理由为自己辩解），但是这都是很难考证的了。粗略地来说，大约在三国时代就有这种说法，但是绝对不是成文法。它是最高统治者对忠心耿耿的军事将领的特别授权。所以它的存在是完全基于对个别将领的完全信赖，而绝对不是一个普遍原则，不是军事准则，更不是法律。秦桧认为朝廷并没有给岳飞特别的授权，而岳飞的抗旨就是谋反，岳飞提出“将在外，君命有所不受”的理由是莫须有的，是不成立的。这种解释才是合理的。从字面上来解释也是合理的。但是现在把莫须有解释为不必有，这就不对了。不符合秦桧为人的狡诈的性格，再说中国古代还没有一个文人公开地承认“我是流氓我怕谁”、“我是坏蛋我怕谁”、“我就卖国我怕谁”这种公开宣称自己无耻的例子。古代中国在儒家文化的规范下，大臣必定承认“忠、孝、节、义、礼、仪、廉、耻”八个字，不然无法作官，更不可能作大官。
但是为什么把“莫须有”解释为不必有呢？仔细研究下来，它的根据是把“须”解释为“一定”、“必要”、“需要”。其实“须”除了前面这些意义还有“本是”的意义，所以“莫须有”正确的解释是“不本是有” ―― 不存在。为什么后人要把“莫须有”解释为不必有，究其理由是为此突出秦桧的无耻，完全违反了儒家的传统道德，突出汉奸是无耻至极的人。这种解释固然符合中国传统文化的规范，但是不符合当时的实际情况。
秦桧驳斥岳飞的辩解是“莫须有”，用现代话说就是，“你的辩护是没有法律依据的。”因为秦桧似乎是完全站在维护法律的立场上的，所以才能使大部分人信服，能得到朝廷的信任，高居宰相之位。
一九九七年十一月二十三日，项小吉律师在当时《北京之春》的办公所在地 ―― WOODSIDE，所举行的“民运研讨会”上说“东京大审判是没有法律依据的”，它的实质就是指责东京大审判对日本战争贩子审判不合法，所给于战争贩子的罪名当然是“莫须有” ―― 是不存在的。所以现在项小吉律师也是站在表面上维护法律的立场说这番话的。确实的，在纽伦堡审判和东京审判之前，国际上没有对国际战争贩子的法律审判先例。项小吉律师认为因为没有进行国际审判的先例和相应的国际法律，所以这两个审判都是错的。
表面看来项小吉只提出一个问题，其实这个问题牵涉到如此广阔的领域―― 诸如法律的起源、法律的公正、法律的基础、人类的良心、道德、公义……最后还 涉及最本质的哲学问题，所以很难用一二篇文章解释清楚，甚至可能永远是争论的问题。
在被指责为卖国者的人当中，没有人认为项小吉律师是个不学无术的人，而正因为项小吉律师是个学有所长的人，所以对他的批驳很困难，尤其在项小吉先生的专业领域，更是难上加难。也正因为项小吉先生自持学有所长，所以对他的批驳的反应，他也不同于那些不学无术的人。他一般不象也不会用及其下流的语言对别人进行人身攻击和诽谤，尽管我对他的批驳是严厉的―― 直指他是卖国者。另外一位和他同样高学历的王柄章博士，对别人批判的反应比项小吉更令我意外，居然还打电话来问候我，给人感觉他倒象胡适博士那样有气度。当然这也是当王柄章失踪以后我写信要求中共当局调查他失踪的原因之一。但愿人们都能理性地对待有关中国前途的讨论，甚至斗争。我坚持相信我们在理论问题上必须彻底，在原则问题上必须清楚，在立场问题上必须坚定，在个人方面我认为有可能的话仍然应该是朋友。我之所以把项小吉的问题并列为秦桧的“莫须有”的理论是有根据的，因为他们都是站在维护法律的表象上的。这不等于说项小吉就是秦桧，只是说项小吉的理论和秦桧的理论根据是同一辙的，是对中华民族有害的。我们都是特定历史的演员，我们都在表演我们的学识、人品给后人评价，所以我们应该为自己负责。也有可能在我认为我是对的地方却是他是对的，让人们去评价吧，让历史去评价吧。但愿项小吉律师再一次表现他的风度，理性地讨论问题。
在纽伦堡和东京审判之前，在第一次世界大战以后欧洲签订过一个公约的。一次世界大战期间，国际社会设立了调查破坏战争规则罪行的特别委员会。一次大战以后签订的《凡尔赛条约》确立了对犯有国际罪行的国家首脑和战犯要追究刑事责任的原则。当然这只是原则不是法律。二战以后同盟国签订了《伦敦协议》、《欧洲军事法庭宪章》和《远东军事法庭宪章》。无论这些条约、宪章、协议，从严格意义上看都不是法律。即使解释为法律，还有法律制定程序和法律追溯权的问题。项小吉律师提出的问题关键即在于这些最根本的方面，也是最有争议的方面。如果脱开纽伦堡审判和东京审判不论，这些问题就是在探讨先有罪犯，还是先有法律的问题。项小吉的问题的核心是认为应该先有法律，才有罪行。项小吉认为在法律都没有的情况下如何认定罪与非罪？没有法律的依据如何追究罪犯？并且还因此认为在没有法律的情况下追究罪犯就是违法的，被判的罪名就是莫须有的。这是一种见解。我们不能说种见解是没有道理的，但是它是很有局限性的。
如果秉承先有法律才有罪犯的见解，问题是法律所针对的罪犯条款是根据什么制定的。连罪犯都没有，罪行都没有，法律是如何制定出来的，它有什么意义和作用。人类岂不在最严肃的问题随心所欲地胡乱制定一些不着边际的法律条文和文字游戏吗？这样一来所有的法律都变得可疑了。为此有一派是主张先有罪犯，后有法律的。当然这种主张也是有问题的，连法律都没有，罪犯根据什么被认定为犯罪，根据什么量刑？为了解决这些问题，西方图省事，提出上帝制定的法律论，中国古代也有根据天意制定法律说。当然这种学说在宗教盛行的古代是能圆润过去的，但是在现代，人们都知道法律是人们自己制定的，和上帝和天毫无关系，已经通行的法律理论就面临着更其深刻的危机。在法律的起源说方面当代仍然有两派，一派认为法律的起源根据宗教的原始教义，另一派认为根据公义。根据教义说面对的是教义的来源是什么？众所周知，任何教义本身都是存在严重问题的，并且是互相冲突的。如圣经一方面提倡为善，一方面提倡杀戮。上帝亲自毁灭了人类，只留下一对夫妻，这对夫妻繁衍的后代必定是乱伦的，不然人类就终止了繁衍。此外上帝屡次要求信他的人把亲生儿子杀了祭典他。这是公然要求人们杀害子女。这显然都是现代公认的犯罪行为。连上帝都在教唆人们犯罪，这种教义作为现代法律的依据是可靠的吗？此外认为根据公义的一派也同样面临着公义的根据是什么？公义为什么可以是法律的基础？如果假定公义是法律的基础，那么曾经被视为犯罪的行为如同性恋为什么现在被认为是人类的正常行为，公义的确定性岂不是虚假的吗？群婚制曾经是所有人类社会的一个现象，现在却是犯罪行为，现代人都是罪犯的后裔，没有远古时代的犯罪行为就没有现代人，犯罪行为是人类存在的起源……种种解释都无法令人信服地解决这些法律的基础问题。项小吉提出的问题为什么艰深，就在于没有人能够对他提出的问题所涉及的基础方面解释清楚。所以我们不能也无法对项小吉先生的问题提出完全说服他的答案。但是这不防碍我们提出一些解决这些艰深难题的见解。
众所周知，作为现代科学一定是有统一的客观标准的，但是作为社会科学的法律恰恰是没有一个统一的客观标准的。所谓标准必定具有一种不以人们的自由解释为转移的特征。但是法律恰恰不具备不以人们的自由解释为转移的特征。在当代所有的国家几乎都规定了法律的解释权在谁那里的条文。这是什么意思？意思就是就是法律条文本身可以作各种解释，有法律效力的解释只能归之于权威部门。法律的解释权的存在本身从根本上否定了法律条文的明确性。如果法律的条文的解释是确定的，那么只要公布了解释条文就行了。但是还是要规定有对法律条文的解释权的部门，这就是说一次性的解释可能是错误的，还可以再解释。但是权威部门的解释也是有问题的，因为如果法律条文的解释是清楚的，那么判决只要核对条文就行了。但是法律又规定上诉权和上诉的程序和相关部门。这又肯定判决可能是不公正的。如果判决是公正的就没有必要再有上诉权及其相关的规定。判决可能是不公正的是什么意思？判决不公正可能是事实认定的错误，判决的错误或者司法程序的错误，这些方面都可能出错误，法院的权威到哪里去了？所谓上诉制度也是建筑在法官会错判的基础上的。这又是一个悖论。
在任何自然科学部门专家的判断是具有权威的，但是在法律方面恰恰又规定了陪审员制度。陪审员制度从另一方面说明法官（法律专家）可能也是有错的，所以才有陪审制度。陪审员都不是专业法律工作者，如何判决？陪审员制度的理论根据是什么？西方认为，人在良心方面是基本一致的。由来自民间的陪审员可以纠正因为长期从事法律工作的人所罹患的职业病。所以陪审员制度遴选的不是法律专家，而是普通的老百姓。老百姓根据什么对当事人作有罪或者无罪的判决，就凭法官开庭前的一点解释就精通了法律？这是不可能的！陪审员根据什么判断？陪审员根据的是自己的良知 ―― 良心和认知！
在疑难司法和较大的司法判决中，法院的判决是多数决定制！这又是什么意思？这说明法院的判决并不取决于客观的法律条文，而是取决于个人的见解！个人的见解是什么意思？又是个人的良知！法律的不确定性表现在投票制，如果法律条文是十分明确的，一是不需要法律解释，二是法官可以正确判决，投票决定已经从根本上否定了法律的坚实性。当我们讨论了法律的一些基本问题时我们发现，任何法律都是不完善的。不完善的法律，为什么还要制定？因为公义。
以上的论述是说明，在有法律的情况下，法律是权威，在没有法律的情况下，公义就是权威。在法律有争议的情况下，人的良心是权威。
我陈述了以上这么多关于法律的不确定性的原因是什么？是说明法律的根本依据是人的良心和认知。法律不是一般的科学而是良心的科学。
所以纽伦堡审判和东京审判是有法律的最后依据，这个依据就是人的良心和认知。日本侵略者攻击和侵略了其他国家，掠夺毁坏了被攻击和侵略国家的人民的财产，屠杀了被侵略的国家人民，这是犯了破坏和平罪，犯了发动战争罪，犯了人道罪。这些罪行必须依法惩处，以确保国际社会的和平、安宁、确保人类的财产和生命安全。
所以人们普遍认为纽伦堡审判和东京审判是人类伸张正义的审判。这是有最后的法律基础的，这就是人类的良心和认知。东京审判的罪名不是“莫须有”，而是必定有。
所以我们和项小吉律师的争论是关于法律的最后根据究竟是什么的问题？我们认为法律的最后依据是良心和认知。所以
我们和项小吉律师的争论不是就有关法律的具体条文的争论和法律的一般原则的争论。关于具体法律条文和法律的一般原则，项小吉律师无疑是绝对的专家，这是他的强项。但在法律的最后依据的争论方面，我们是强项。
问题又回到本文的开头。秦桧对岳飞上诉理由的驳斥―― 莫须有。从成文法来说并不错，秦桧的错是在良心和认知的错。人们在抗击外来侵略者时，可以容许从新解释法律条文，所依据的理由不是“莫须有”―― 不存在，而是肯定有―― 必定存在，因为人的良心是存在的，认知是存在的。
这才是我们和项小吉律师争论的真正焦点。
10/11/02于Flushing